Contrato de concesión de servicios

Autor:Alberto Palomar (Magistrado y Profesor Titular -Acred- de Derecho administrativo ) y Javier Fuertes (Doctor en Derecho. Magistrado suplente)
 
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El contrato de concesión de servicios es aquel en el que un poder adjudicador encomienda al concesionario, a título oneroso, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio, transfiriendo al concesionario el riesgo operacional.

Contenido
  • 1 Regulación del contrato de concesión de servicios
  • 2 Delimitación con el contrato de servicios
  • 3 Actos preparatorios del contrato de concesión de servicios
    • 3.1 Pliegos
    • 3.2 Estudio de viabilidad
    • 3.3 Anteproyecto de construcción y explotación de las obras
    • 3.4 Ejecución del contrato de concesión de servicios
  • 4 Derechos y obligaciones del concesionario
    • 4.1 Derechos del concesionario
    • 4.2 Obligaciones del concesionario
    • 4.3 Modificación del contrato de concesión de servicios
  • 5 Mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión
  • 6 Cumplimiento del contrato de concesión de servicios
    • 6.1 Efectos del cumplimiento del contrato
    • 6.2 Incumplimiento del contrato
  • 7 Resolución del contrato de concesión de servicios
    • 7.1 Causas de resolución del contrato de concesión de servicios
    • 7.2 Efectos de la resolución del contrato de concesión de servicios
  • 8 Subrogación en el contrato de concesión de servicios
  • 9 Ver también
  • 10 Recursos adicionales
    • 10.1 En formularios
    • 10.2 En dosieres legislativos
  • 11 Legislación básica
  • 12 Legislación citada
  • 13 Jurisprudencia citada
Regulación del contrato de concesión de servicios

Con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/2017) desaparece el contrato de gestión de servicio público, que es sustituido por el nuevo tipo de contrato de concesión de servicios.

Así, en el propio Preámbulo LCSP/2017 se señala:

En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el art. 277 del anterior texto refundido. Surge en su lugar, y en virtud de la nueva Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras.

El art. 15.1 LCSP/2017 define el contrato de concesión de servicios como aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Se tiene que tratar de un servicio o competencia de la Administración que sea susceptible de explotación económica que no podrá implicar (en ningún caso) ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos y en la que esa explotación de los servicios implicará (necesariamente) la transferencia al concesionario del riesgo operacional de demanda, de suministro, o de ambos.

Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de los servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de los servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda ( art. 14.4 y 15.2 LCSP/2017 )

El art. 284.1 LCSP/2017 dispone:

En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

La LCSP/2017 regula el contrato de concesión de servicios en los arts. 284 a 297, y en éste último art. se dispone que en lo no previsto en ellos le será de aplicación la regulación establecida en la presente Ley respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel .

Delimitación con el contrato de servicios

Desde el momento en el que la LCSP/2017 prevé la existencia de un contrato de concesión de servicios y de un contrato de servicios resulta precisa su delimitación.

El contrato de concesión de servicios (como el de concesión de obras) requiere, y se caracteriza, por:

  • Una transferencia de la responsabilidad de explotación
  • La gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia y sea susceptible de explotación directa o indirecta.

La concurrencia de ambos requisitos determinará que estemos en presencia de un contrato de concesión de servicios, en tanto que su ausencia, la inexistencia de transferencia de esa responsabilidad en la explotación, dará lugar a que el contrato lo sea de servicios.

Esto requisito se viene a identificar con el concepto de servicio público como actividad de titularidad pública de la que se excluye a la iniciativa privada.

Así, la Sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2009 [j 1] (C-196/08, asunto Acoset SpA), recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo 1502/2016 de 22 de junio de 2016 [j 2], establece lo siguiente:

(39) La diferencia entre un contrato de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación del servicio (véase en particular la sentencia de 10 de septiembre de 2009, WAZV Gotha, C-206/08, Rec. p. I-0000, apartado 51). En un «contrato público de servicios» en el sentido de las Directivas 2004/18 y 2004/17, la contrapartida es pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador del servicio (véase en particular la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartado 39). Existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho a explotar el servicio y el prestador del servicio asume el riesgo vinculado a la explotación del servicio de que se trate (véanse, en particular, la sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Italia, C-437/07, apartados 29 y 31, y la sentencia WAZV Gotha, antes citada, apartados 59 y 68).

(43) El Tribunal de Justicia ha reconocido la existencia de una concesión de servicios en casos en los que la remuneración del prestador del servicio provenía de los pagos efectuados por los usuarios de un aparcamiento público, de un servicio de transporte público y de una red de teledistribución (véanse las sentencias Parking Brixen, antes citada, apartado 40; de 6 de abril de 2006, ANAV, C-410/04, Rec. p. I-3303, apartado 16, y de 13 de noviembre de 2008, Coditel Brabant, C-324/07, Rec. p. I-0000, apartado 24).
Actos preparatorios del contrato de concesión de servicios

La celebración del contrato de concesión de servicios exige definir con precisión el objeto material del contrato mediante su determinación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, la realización del correspondiente estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resultaren precisas.

Pliegos

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos ( art. 285.1 LCSP/2017 ):

  • Definición del objeto del contrato.
  • Condiciones de prestación del servicio y, en su caso, tarifas que hubieren de abonar los usuarios.
  • Regularán también la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario en función de las características particulares del servicio, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista.
  • Definirán los requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles a los licitadores.
  • Preverán también la posibilidad de que se produzca la cesión del contrato, así como de las participaciones en la sociedad concesionaria cuando se constituyera una sociedad de propósito específico por los licitadores para la ejecución del contrato.
Estudio de viabilidad

La realización de contratos de concesión de servicios requiere, en todo caso, ir precedida de la correspondiente realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos.

O, en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto ( art. 285.2 LCSP/2017 ).

Anteproyecto de construcción y explotación de las obras

En aquellos casos en los que el contrato de concesión de servicios requiera (comprenda, en términos de la LCSP/2017 ) de la ejecución de obras, será preciso la elaboración y aprobación...

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